L’Avv. Giuseppe Fortunato, Difensore Civico campano, aveva commissariato la Città metropolitana di Napoli perché non aveva nominato il Difensore Civico metropolitano di Napoli, obbligatorio per legge e statuto dell’Ente.
La città metropolitana di Napoli aveva impugnato al TAR gli atti del Difensore Civico campano.
Il TAR-Campania Napoli con sentenza n. 2701 pubblicata martedì 21 maggio 2019 ha respinto il ricorso della Città metropolitana di Napoli avverso il suo commissariamento per la nomina del Difensore Civico metropolitano.
Il commissario ad acta nominato dal Difensore Civico campano aveva, quindi, nominato legittimamente il Difensore Civico metropolitano, nella persona dell’Avv. Maria Carmen Piscione, per comparazione dei titoli di esperienza e competenza, stante l’inerzia prolungata della Città metropolitana di Napoli.
Trionfa pertanto la legalità e la Difesa Civica nell’interesse dei Cittadini.
Ecco la sentenza:
Pubblicato il 21/05/2019
N. 02701/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00767/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 767 del 2019, proposto da
Città Metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Cristiano e Massimo Maurizio Marsico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Cristiano in Napoli, piazza Matteotti 1;
contro
Regione Campania e Difensore Civico della Regione Campania (non costituiti in giudizio);
nei confronti
Maria Carmen Piscione, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizia Kivel Mazuy, Claudia Piscione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, Viale Gramsci n. 10;
Giuseppe Fortunato, Francesca Conte (non costituiti in giudizio);
Giuseppe Fortunato, Francesca Conte (non costituiti in giudizio);
per l’annullamento
a) del decreto n. 13 del Difensore Civico della Regione Campania, acquisito al prot. 3211 del 10 gennaio 2019 della Città Metropolitana di Napoli, con il quale il predetto organo regionale ha nominato l’avv. Francesca Conte quale commissario ad acta, ai sensi dell’art. 136 del dlgs. 267/2000, per la nomina del Difensore Civico della Città Metropolitana di Napoli;
b) delle rispettive note di invito dell’11 febbraio 2018 (acquisita al prot. 34445 del 21 febbraio 2018 della Città Metropolitana di Napoli) e del 17 luglio 2018, menzionate nel decreto sub a);
c) del decreto n. 3 dell’11 marzo 2018 del del Difensore Civico della Regione Campania, del pari menzionato nel decreto sub a) e di cui si ignora il contenuto;
d) del verbale dell’11 gennaio 2019, di insediamento del commissario ad acta, avv. Francesca Conte;
e) dell’ordinanza dell’11 gennaio 2019, con la quale il commissario ad acta ha ordinato l’acquisizione di tutti gli atti del procedimento di nomina del Difensore Civico della Città Metropolitana di Napoli;
f) del verbale del 17 gennaio 2019, di consegna degli atti del procedimento;
g) dell’ordinanza n. 2 del 22 gennaio 2019, con la quale il commissario ad acta ha definito i criteri di di valutazione dei curriculum degli aspiranti alla nomina di Difensore Civico della Città Metropolitana di Napoli;
h) del verbale del 29 gennaio 2019, di schematizzazione dei punteggi attribuiti agli aspiranti alla nomina;
i) del decreto del 29 gennaio 2019, con il quale il commissario ad acta ha nominato l’avv. Maria Carmen Piscione, quale Difensore Civico della Città Metropolitana di Napoli;
2) il risarcimento del danno, patrimoniale e non patrimoniale, conseguente all’adozione degli atti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della dott.ssa Maria Carme
n Piscione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2019 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 13 febbraio 2019 e depositato il successivo 21 febbraio, la Città Metropolitana di Napoli ha esposto che con lettera acquisita al prot. 34445 del 21 febbraio 2018, il Difensore Civico della Regione Campania invitava il Sindaco della Città Metropolitana di Napoli a espletare le procedure per la nomina del Difensore Civico, ai sensi dell’art. 47 dello Statuto della Città Metropolitana, entro trenta giorni dal ricevimento della missiva.
A seguito dell’invito del Difensore Civico, il Direttore Generale della Città Metropolitana dott. Giuseppe Cozzolino chiedeva agli uffici competenti dell’ente con nota n. 54304 del 22 marzo 2018 la predisposizione del regolamento per il Difensore civico come previsto dallo stesso Statuto dell’ente.
In data 17 luglio 2018 il Difensore Civico regionale invitava nuovamente la Città Metropolitana a comunicare la predetta nomina entro 60 giorni, preavvertendo che in mancanza egli avrebbe nominato un commissario ad acta investendolo di tale compito; in riscontro il Segretario Generale della Città Metropolitana, Antonio Meola, con nota del 24 luglio 2018 (prot. n. 113654) comunicava al Difensore Civico di aver fissato all’ordine del giorno della seduta consiliare del 30 luglio 2018 l’approvazione del regolamento relativo alla figura del Difensore Civico, ritenuto dall’ente il necessario presupposto per addivenire alla sollecitata nomina.
Con nota del 27 luglio (prot. n. 114714) il Direttore Generale confermava che in data 30 luglio sarebbe stata discussa la bozza di regolamento, approvata poi con deliberazione del Consiglio metropolitano 30 luglio 2018, n. 145.
In attuazione della citata delibera consiliare, con determinazione dirigenziale n.5276 del 28.08.2018, la Direzione Supporto Organi Istituzionali ha approvato l’Avviso pubblico per la formazione di una lista di candidati da sottoporre al Consiglio Metropolitano per la nomina del Difensore Civico Metropolitano.
Con determinazione dirigenziale n. 6251 del 11.10.2018 sono stati individuati i componenti della Commissione per l’istruttoria delle istanza presentate, in osservanza a quanto previsto dall’art. 7 del citato Regolamento per l’Ufficio del Difensore Civico.
Al Protocollo Generale dell’Ente sono pervenute n. 27 istanze di partecipazione e la commissione si è riunita per l’istr
ruttoria delle istanze presentate in data 29 e 31 ottobre, 2 e 5 novembre 2018.
Con determinazione dirigenziale n. 7180 del 16.11.2018 è stato preso atto dei verbali della commissione costituita per l’istruttoria delle istanze presentate in riscontro all’avviso pubblico “per la formazione di una lista di candidati da sottoporre al Consiglio Metropolitano per la nomina del Difensore Civico” ed è stato definito l’elenco dei candidati esclusi e quella degli ammessi.
Con deliberazione 21 novembre 2018 (prot. n. 403), il Sindaco della Città Metropolitana ha approvato la lista dei candidati ammessi e formulato la proposta di approvazione della lista dei candidati al Consiglio del 17 dicembre 2018, ma l’elevato numero di punti all’ordine del giorno determinava lo stralcio della questione del Difensore civico.
Sicchè in data 10 gennaio 2019 veniva notificato il decreto n. 13 con cui il Difensore civico regionale nominava il commissario ad acta, avvocato Francesca Conte che a sua volte avrebbe dovuto nominare il Difensore civico della Città Metropolitana.
Con verbale del 29 gennaio 2019, il commissario ad acta attribuiva i punteggi ai curriculum dei candidati ammessi e, all’esito, con decreto adottato e notificato in pari data (prot. n. 10967) provvedeva alla nomina dell’avv. Maria Carmen Piscione.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Città Metropolitana ha impugnato gli atti adottati dal difensore civico regionale e quelli del nominato commissario ad acta, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti sulla base dei motivi così di seguito rubricati e sintetizzati.
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 dello Statuto della Regione Campania e dell’art. 3 della legge regionale 23/1978; Violazione del principio di autonomia degli enti locali affermato dall’art. 114 della Costituzione – Violazione e falsa applicazione
dell’art. 136 del d.lgs. 267/2000 – Carenza del potere di nomina di un commissario ad acta.
Secondo la legge regionale n. 23/1978 (art. 3, co. 4) il Difensore Civico non può procedere egli stesso alla nomina di un commissario ad acta per l’adozione di un atto obbligatorio, bensì deve richiederne la nomina al Presidente della Giunta Regionale. La diversa previsione di cui all’art. 136 d.lgs. n. 267/2000 non sarebbe più in linea con la successiva giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 313/2003).
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 136 del d.lgs. 267/2000 – Violazione dell’art. 7 della legge 241/1998 – Violazione del principio di autonomia degli enti locali – Violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo – Eccesso di potere – Assenza dell’invito a provvedere entro un congruo termine.
Il Difensore Civico Regionale ha proceduto alla nomina del commissario ad acta senza un previo invito a provvedere né una comunicazione di avvio del procedimento di sostituzione, violando sia il disposto dell’art. 136 TUEL, che impone invece la previa diffida, sia lo stesso principio costituzionale di leale collaborazione.
Gli inviti a provvedere del febbraio e del luglio 2018 avevano avuto uno specifico riscontro da parte della Città Metropolitana che aveva indicato incombenti da completare ai fini della nomina, ma di essi il Difensore civico regionale non ha minimamente tenuto conto, mentre tali riscontri avrebbero “azzerato” le diffide a cui si riferivano.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 136 del d.lgs. 267/2000 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 dello Statuto della Città Metropolitana di Napoli – Violazione del principio di autonomia degli enti locali – Eccesso di potere – Insussistenza di un atto doveroso a contenuto interamente predeterminato.
La nozione di atto “obbligatorio per legge” di cui all’art. 136 TUEL, la cui mancata adozione legittima la nomina del commissario ad acta da parte del Difensore civico, non può intendersi in senso onnicomprensivo e comprendere anche gli incombenti contemplati dallo statuto dell’ente stesso che non prevede nemmeno un termine per la nomina. Pertanto un ritardo nella nomina non sarebbe nemmeno configurabile, atteso che l’obbligo si sarebbe attualizzato solo a seguito dell’approvazione del regolamento in data 30 luglio 2018.
4) Segue: violazione e falsa applicazione dell’art. 136 del d.lgs. 267/2000 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 dello Statuto della Città Metropolitana di Napoli – Violazione del principio di autonomia degli enti locali – Eccesso di potere – Insussistenza dell’inerzia – Illogicità – Travisamento dei fatti.
La Città Metropolitana avrebbe dato puntualmente conto di tutti gli adempimenti posti in essere dal momento in cui ha ricevuto l’invito a provvedere del Difensore civico regionale nel febbraio 2018.
5) Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 241/2000 – Eccesso di potere – Violazione del principio di imparzialità – Violazione del principio del giusto procedimento – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione Sviamento di potere.
L’atto del Difensore civico Regionale è stato adottato quasi in via d’urgenza e senza tenere conto del fatto che lo statuto prevedeva una serie di quorum deliberativi decrescenti per la nomina da parte della Città Metropolitana. Inoltre non sarebbe stato indicato il termine e l’autorità a cui ricorrere.
Con atto depositato in data 21 febbraio 2019 si è costituita in giudizio quale controinteressata l’avvocato Maria Carmen Piscione nominata Difensore civico della Città Metropolitana che, con un’articolata memoria difensiva, ha chiesto che il ricorso fosse dichiarato inammissibile e comunque respinto nel merito, successivamente depositando anche il verbale di insediamento avvenuto in data 27 febbraio 2019.
Il Difensore civico regionale non si è costituito in giudizio.
Alla camera di consiglio del 20 marzo 2019 fissata per la discussione dell’istanza di sospensione cautelare degli atti impugnati, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., il Presidente ha dato avviso alle parti, che non si sono opposte, della possibilità di definire la causa con sentenza in forma semplificata; all’esito della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
Può prescindersi dalla preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso perché esso è infondato nel merito.
I motivi di censura per la loro obiettiva connessione possono essere esaminati congiuntamente.
Il presente giudizio ruota intorno alla questione della sussistenza del potere (dovere) del Difensore civico regionale di surrogare la Città Metropolitana di Napoli per non aver provveduto alla nomina del Difensore civico previsto dallo statuto dell’ente ricorrente.
Giova una breve premessa sul quadro normativo di riferimento.
L’art. 47, co. 1, dello statuto della Città Metropolitana, approvato con delibera del 21 giugno 2015 n. 2, prevede che “ La Città metropolitana istituisce il Difensore civico quale garante dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, anche in relazione ad Aziende speciali, Società di capitale, Enti pubblici partecipati o convenzionati con la Città metropolitana”; rileva altresì l’art. 136 del d.lgs. n. 267/2000 (Testo unico delle norme in materia di enti locali) a mente del quale “ Qualora gli enti locali, sebbene invitati a provvedere entro congruo termine, ritardino o omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo. Il commissario ad acta provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell’incarico”.
Sulla base di tali previsioni normative il Difensore civico regionale ha ravvisato l’inadempimento della Città Metropolitana rispetto alla previsione statutaria e, in applicazione della disposizione di cui all’art. 136 TUEL, ha dapprima diffidato più volte la Città Metropolitana e poi ha nominato il commissario ad acta allo scopo di realizzare quanto stabilito dall’art. 47 dello statuto.
A fronte di tali presupposti normativi la Città Metropolitana invoca la previsione di cui all’art. 3, co. 4, della l.r. 23/1978 a tenore del quale “ Se il Difensore civico accerta che l’atto richiesto, per il quale è stato sollecitato il suo intervento, sia un atto dovuto omesso illegittimamente, ha l’obbligo di chiedere al Presidente della Giunta regionale la nomina di un Commissario ad acta per l’adozione dell’atto omesso”. Secondo l’ente ricorrente il Difensore civico avrebbe dovuto chiedere al Presidente della Giunta regionale di attuare la previsione di cui all’art. 47 dello statuto della Città Metropolitana, non potendovi provvedere direttamente, soprattutto all’indomani della riforma del Titolo V della Costituzione che ha rafforzato le autonomie locali (successiva alla promulgazione del TUEL).
Invero la Corte costituzionale in una pronuncia avente ad oggetto proprio i poteri del Difensore civico regionale rispetto alle omissioni degli enti comunali ha affermato che: << La natura del Difensore civico e le funzioni da esso esercitate impediscono dunque la sua configurazione alla stregua di un organo di governo regionale, che, sola, consente di esercitare nei confronti degli enti locali interventi di tipo sostitutivo. Questi ultimi, infatti, per il loro tradursi in spostamenti eccezionali di competenze, e per la loro incidenza diretta sull’autonomia costituzionalmente garantita di enti politicamente rappresentativi, non possono non provenire dagli organi regionali di vertice, cui istituzionalmente competono le determinazioni di politica generale delle quali essi stessi assumono la responsabilità>> (cfr. Corte cost. sentenza n. 173/04).
In altre decisioni, con riferimento più generale ai poteri sostitutivi della Regione rispetto agli enti locali insistenti sul proprio territorio, il Giudice delle leggi ha ritenuto legittime le previsioni in tal senso, stabilendo che la sostituzione concerna solo il compimento di attività “prive di discrezionalità nell’an”, la cui obbligatorietà derivi da interessi di livello superiore, tutelabili appunto attraverso l’intervento sostitutivo (sentenza n. 177 del 1988) e disponendo altresì che il potere
surrogatorio sia esercitato da un organo di governo della Regione o almeno sulla base di una sua decisione (Corte Cost. sentenze n. 460 del 1989, n. 342 del 1994 e n. 313 del 2003), prevedendo al contempo congrue garanzie procedimentali ispirate ai principi di sussidiarietà e di leale collaborazione, così da consentire all’ente sostituito di interloquire e, se del caso, intervenire nel procedimento di sostituzione (Corte Cost. sentenza n. 416 del 1995 e ordinanza n. 53 del 2003).
In forza di tali orientamenti del Giudice delle leggi il Collegio ritiene che i poteri surrogatori di cui all’art. 136 TUEL del Difensore civico rispetto agli inadempienti degli enti locali non possano configurarsi nei casi di atti e provvedimenti di competenza degli enti locali inadempienti che costituiscano espressione di un potere amministrativo connotato da un contenuto di ponderazione o di comparazione di interessi; in altre parole le sentenze appena citate si fondano sulla ravvisata garanzia costituzionale dell’autonomia degli enti locali negli spazi di propria competenza, con la conseguenza che la previsione di cui all’art. 136 TUEL che prevede il potere diretto del Difensore civico di surrogarsi agli enti inadempienti rispetto all’esercizio di poteri loro attribuiti dalla legge deve riferirsi, in una prospettiva costituzionalmente orientata, esclusivamente ai casi in cui l’Amministrazione locale sia chiamata ad assumere una decisione che non comporti la ponderazione di interessi confliggenti, in adempimento di un obbligo di legge che non riconosce all’Amministrazione spazi di valutazione se non di tipo tecnico/valutativo.
E ciò è quanto accade nell’ambito del procedimento di nomina del Difensore civico in cui la scelta non avviene sulla base di opzioni di tipo valoriale, ma in forza di una comparazione tra più soggetti in applicazione di criteri di tipo oggettivo che sono, al più, connotati da discrezionalità di tipo tecnico e che quindi possono essere esercitati anche in via surrogatoria senza ledere la garanzia di autonomia costituzionale degli enti locali.
Stando così le cose, deve ritenersi che nel caso di specie non sia applicabile la previsione di cui all’art. 3, co. 4, della l.r. n. 23/1978, dovendosi concludere nel senso che tale norma continui a trovare applicazione con riferimento all’esercizio di quei poteri che comparino interessi, rispetto ai quali, in linea con la segnalata giurisprudenza costituzionale, non può configurarsi un potere surrogatorio diretto del Difensore civico, potendo porre in essere controlli sostitutivi solo gli organi regionali di vertice, in quanto espressione della comunità territoriale e dotati di investitura democratica (anche su segnalazione del Difensore civico); resta invece applicabile l’art. 136 TUEL per i casi, come detto, di sostituzione degli enti locali nell’esercizio di compiti e poteri che non presentino contenuti di ponderazione di interessi.
Vero è che con la pronuncia richiamata dall’Amministrazione ricorrente (cfr. TAR Campania, Salerno, 4 maggio 2018, Sez. II, n. 689), questo Tribunale ha propugnato l’applicabilità della previsione di cui alla l.r. n. 23/1978 anche ai fini della nomina in via surrogatoria del Difensore civico, ma il Collegio ritiene di valorizzare la circostanza, evidenziata dalla predetta sentenza, della mancata comunicazione al Comune da parte del Difensore civico regionale della diffida a provvedere con ciò impedendo di fatto all’Amministrazione locale ricorrente di instaurare un contraddittorio con il Difensore civico ed eventualmente di provvedere alla nomina prescritta dalla legge prima che fossero esercitati i poteri sostitutivi.
Nel caso di specie, in senso reiettivo anche degli ulteriori motivi di ricorso, in più occasioni (nota del 21 febbraio 2018 e nota del 17 luglio 2018) il Difensore civico regionale ha chiesto alla Città metropolitana ai sensi dell’art. 136 del TUEL di provvedere alla nomina del Difensore civico previsa dall’art. 47 dello statuto della città metropolitana; anzi con la nota del 17 luglio 2018, il Difensore civico regionale ha espressamente diffidato la Città Metropolitana a provvedere entro 60 giorni ma a tali inviti l’ente locale ha risposto dando conto solo degli adempimenti procedurali intermedi posti in essere.
A fronte degli univoci inviti ricevuti dal Difensore civico regionale, la Città Metropolitana ha addotto la necessità di adempiere a passaggi procedimentali preliminari che, indipendentemente dalla loro stretta necessità rispetto alla nomina (si allude alla previa approvazione del regolamento), non potevano richiedere oltre un anno di tempo, senza considerare che lo statuto è stato approvato con delibera del 2015 e il Consiglio della Città Metropolitana ha stralciato il punto dall’ordine del giorno della seduta consiliare del dicembre 2018 concernente la nomina del Difensore civico, adducendo l’eccessivo numero di argomenti da trattare; in tal modo mostrando di non curarsi che per ben due volte il Difensore civico aveva invitato e diffidato l’ente ricorrente a provvedere alla nomina e che il termine di 60 giorni di cui al secondo invito a provvedere del luglio 2018 era già scaduto da mesi.
Né può sostenersi che l’obbligo di legge fosse stato adempiuto mediante l’approvazione del regolamento del Difensore civico, come sostenuto dall’Amministrazione ricorrente, dovendosi considerare che l’art. 47 dello statuto espressamente si riferisce alla nomina del Difensore civico e non all’espletamento degli adempimenti procedurali prodromici alla sua designazione, peraltro di agevole realizzazione e comunque di complessità non tale da giustificare il decorso di un lasso temporale di quasi un anno nel corso del quale l’amministrazione locale è arrivata solo ad approvare la lista dei candidati ammessi, non riuscendo a selezionare la persona da nominare.
Se è vero infatti che l’art. 47 dello statuto dell’ente non prevede un termine entro il quale l’Amministrazione avrebbe dovuto provvedere alla nomina è, altresì, vero che l’obbligo ivi contemplato è immediatamente vincolante per l’Amministrazione che avrebbe dovuto avviare il procedimento all’indomani dell’approvazione dello statuto e, comunque, non avrebbe dovuto ulteriormente temporeggiare dopo essere stata diffidata, per ben due volte, dal Difensore civico regionale in base al disposto di cui all’art. 136 TUEL, senza che quindi possa in questo senso ravvisarsi alcuna violazione del principio di leale collaborazione.
Sotto questo aspetto, i riscontri che pure parte ricorrente ha fornito al Difensore civico, potevano al più costituire una valida risposta nella fase iniziale, non potendo in seguito essere sufficienti nel momento in cui a dicembre 2018, dopo quasi un anno, si è dato conto dell’eliminazione dall’ordine del giorno della nomina del Difensore civico.
Argomentare diversamente, ipotizzando cioè che le risposte fornite dalla Città metropolitana valessero ad “azzerare” l’effetto delle diffide comunicate dall’ente controllore, come preteso dalla ricorrente, significherebbe consentire alle Amministrazioni inadempienti di disporre di un facile strumento per eludere i controlli del Difensore civico.
In definitiva tutti i motivi di ricorso si appalesano infondati e il ricorso deve conseguentemente essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in favore della controinteressata. Nulla per le Amministrazioni intimate che non si sono costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Città Metropolitana di Napoli al pagamento delle spese processuali in favore della controinteressata nella misura di euro 2.000 (duemila/00) oltre interessi ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore
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